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“新冠”疫情对PPP项目产生的影响及应对建议

2020-02-13 11:53:36 上海建纬长沙律师事务所 作者:曹珊

自2019年12月底湖北省武汉市爆发新型冠状病毒肺炎疫情以来,各级政府、企事业单位、集体组织、甚至个人,都爆发了巨大的潜能,为打赢这场疫情防控狙击战做出了应有的贡献和举措。而在疫情防控工作中,也暴露出的当前基础设施建设与公共服务中的短板,比如物流、医疗卫生、信息化管理等,正是在这样的背景下,如何加强基础设施管理,提升公共服务质量就显得尤为重要,这也与PPP模式的核心宗旨不谋而合。

对于如何利用PPP模式打赢疫情防控狙击战,实际上从“火神山”、“雷神山”两座医院的建设,以及引入民营企业九州通医药集团股份有限公司参与到社会捐助医疗物资的管理、调集和分配这几件事当中,已经可以初步窥见PPP模式对于疫情防控的重要作用。用于集中收治新冠肺炎患者的武汉雷神山医院于2月6日开始验收并逐步移交。从1月25日接到命令、1月26日完成施工图纸到最终验收移交,这座总建筑面积7.5万平方米、拥有1500张床位的大型医院仅用了十余天。几天前,编设床位1000张的武汉火神山医院仅用9天就实现从完成设计方案到交付的全过程。而负责接受医用耗材、防护用品等专项物资社会捐赠的武汉市红十字会,来自社会各界捐赠的医疗物资源源不断涌入武汉,但不少医院表示口罩、防护衣、护目镜等物品告急,另武汉市红十字会饱受争议。面对物流管理专业方面的困境,武汉市防控指挥部决定引入九州通,随着流程不断理顺,捐赠物资的管理工作趋于规范。

虽然上述基础设施的建设和公共服务的提供,并非是一般意义上通过传统PPP模式进行采购、实施的,但本质上仍可视作属于PPP模式的内涵,即政府通过引入社会资本,完成大型基础设施的建设和高质量公共服务的提供,这也为利用PPP模式助力打赢疫情防控狙击战提供了方法和思路。具体而言,各地政府可以通过引入优质社会资本方,参与到新的公共基础设施的建设,如当前急需的集中收诊、隔离的医院,和公共服务的提供,如公共医疗物资的调配,以及其他类型公共服务的提供,比如地区性大规模防控信息的收集、分析和处理等。

“新冠”疫情对PPP项目的影响及应对建议

本次疫情及其相关管控措施对于中国各企业的生产、销售、经营均有着不同程度的影响,除本所已专题分析过的“新冠”疫情对建设工程合同、商品房买卖合同等的影响之外,笔者撷取“新冠”疫情对PPP项目的影响,对于既有或在建PPP项目各方——政府方、社会资本方和金融机构在当前疫情防控狙击战下的重点工作提出相应建议。

一、“新冠”疫情是否构成不可抗力事件?

“新冠”疫情爆发影响大量合同的履行,在法律上,我们一般从两个角度考察此次“新冠”疫情给PPP项目带来的法律影响,一是,从不可抗力角度,二是,从情势变更角度。笔者认为,依据如下法律规定,并参考此前司法实践观点,可主张此次“新冠”疫情构成不可抗力事件,在一些情形下,如“新冠”疫情不构成不可抗力事件的,可能被认定构成情势变更。

(一)主张此次“新冠”疫情构成不可抗力事件的依据及其法律后果

1. 法律依据

根据《中华人民共和国民法总则》(以下简称“《民法总则》”)第一百八十条第二款、《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第一百一十七条第二款,不可抗力是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。就本次“新冠”疫情是否可以定性为不可抗力事件进行判断:

(i)在本次疫情发生前订立合同或形成其他法律关系的当事人很难预见本次疫情的发生,因此符合“不可预见”要求;

(ii)合同或其他法律关系的当事人不能阻止本次疫情的爆发和扩散,因此符合“不能避免”的要求;

(iii)然而,并非在本次疫情爆发和扩散期间所有类型的合同义务均当然地无法履行,因此应当结合合同目的以及合同不能履行的程度判断本次疫情是否构成合同或其他法律关系的当事人“不能克服”的客观情况。

据此,当事人可主张本次疫情为不能预见、不能避免、不能克服的“不可抗力事件”,但该等主张能否获得司法机关支持,需根据情况进行分析。

2. 司法实践观点

本次疫情爆发情形与2003年“非典”疫情爆发情形相似,因此最高人民法院以及地方法院在处理“非典”疫情相关合同纠纷时的司法实践观点具有较大参考意义。

《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法【2003】72号,以下简称“《通知》”,该《通知》现已失效[1]),第三条第(三)款的规定:“由于‘非典’疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”结合该《通知》,由于“非典”疫情导致的合同根本不能履行的,属于不可抗力。

3.“新冠”疫情构成不可抗力事件的法律后果

我国现行法律对不可抗力事件带来的法律后果有相应规定:

如因不可抗力不能履行合同义务,未履行义务一方可主张全部或部分免责[2]。但主张免责的一方需举证证明“新冠”疫情作为不可抗力事件与合同义务无法履行之间存在因果关系。

如因不可抗力导致合同目的无法实现,当事人(并不限于因不可抗力事件导致未能履行合同义务一方)可以主张解除合同[3]。但主张解除合同一方需举证证明“新冠”疫情作为不可抗力事件与主张解除合同一方当事人的合同目的无法实现之间存在因果关系。

需要特别说明的是,能否依据“新冠”疫情构成不可抗力事件主张免责或解除合同,需根据具体案情进行具体分析。重点需要考虑“新冠”疫情是否必然造成合同不能履行或合同目的无法实现;主张免责或者解除合同一方自身是否也存在过错,包括因自身的迟延履行或不适当履行而导致“新冠”疫情影响合同履行等。其中,在不同疫情防控时期由不同的地方政府或政府部门采取的疫情防控措施是进行案件分析时需考虑的重要因素。

(二)主张此次“新冠”疫情构成情势变更的依据及其法律后果

不可抗力事件的认定标准较高,结合最高院的《通知》中提出的“由于‘非典’疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理”,在一些案件中,如“新冠”疫情不构成不可抗力的情况下,可能被认定构成情势变更,进而基于一方请求裁决变更或解除合同。

情势变更原则早在1993年5月6日的最高人民法院关于印发《全国经济审判工作座谈会纪要》的通知(法发【1993】8号)中提出[4],该文件现已失效。2009年起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释【2009】5号)第二十六条明确了情势变更原则,“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

根据上述规定,情势变更较不可抗力的适用有更灵活之处,主要体现在可主张“变更合同”,包括:根据疫情影响的大小,主张疫情期间的合同履行义务应不同比例的减少或者延缓等。但是,值得注意的是,人民法院适用情势变更原则处理案件较为谨慎,依据最高人民法院发布的司法文件,司法实践中对适用情势变更尺度把握较严[5]。司法实践中裁判意见也不甚统一。

事实上,不可抗力与情势变更原则具有共同点——均为当事人在缔约时无法预见并对合同的履行产生重大影响,笔者认为,从实务角度出发,可以根据个案的综合认定区分适用不可抗力与情势变更原则,最高院“非典”疫情期间的《通知》虽已失效,但仍具有参考价值:

(1)合同继续履行的,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的,可以适用情势变更的公平分担原则;

(2)全部或主要合同义务无法履行的,可以适用不可抗力主张免责或解除合同。

二、PPP项目合同对不可抗力事件的界定及其法律后果

除了上述一般性的法律规定,如果在PPP项目合同中对“不可抗力”有定义,且定义中明确列举了“传染病”或类似情形,主张“新冠”疫情构成不可抗力即有合同依据,如果PPP项目合同中有关于发生不可抗力事件后合同如何履行有约定的,则一般需从合同约定。

在财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金【2014】156号)的附件:《PPP项目合同指南(试行)》(以下简称“财政部《PPP合同指南》”)中,常见的不可抗力界定方式包括概括式、列举式和概括加列举式三种,并推荐了概述加列举式,“本合同所称的不可抗力,是指合同一方无法预见、控制、且经合理努力仍无法避免或克服的、导致其无法履行合同项下义务的情形,包括但不限于:台风、地震、洪水等自然灾害;战争、罢工、骚乱等社会异常现象;征收征用等政府行为;以及双方不能合理预见和控制的任何其他情形。” 财政部《PPP合同指南》进而将不可抗力区分为“政治不可抗力”和“自然不可抗力”,政治不可抗力事件一般归为政府方应承担的风险,而疫情等社会异常事件一般属于自然不可抗力,按照一般不可抗力的法律后果处理。世界银行《2017版PPP合同条款指南》指出,不可抗力实质上是指符合以下条件的事件或情形:超越合同签订各方的控制,且使合同一方无法履行全部或主要的合同义务(比如那些对于合同履行带有阻碍性质的事件)。

据此,PPP项目合同角度下对“不可抗力事件”的判断一般也是符合“不能预见、不能避免、不能克服”要求,并且使得合同一方无法履行全部或主要的合同义务。

PPP项目合同针对“新冠”疫情这一可能构成不可抗力事件的法律后果需要结合订立PPP项目合同时确定的风险分配原则。针对风险分配原则,国务院相关部门早在2014年、2015年就密集发文进行了相关指导,其中与此次疫情相关的规定包括:

-《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资【2014】2724号)提出:“按照风险收益对等原则,在政府和社会资本间合理分配项目风险。原则上,项目的建设、运营风险由社会资本承担,法律、政策调整风险由政府承担,自然灾害等不可抗力风险由双方共同承担。”

- 财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金【2014】113号)提出:“按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则,综合考虑政府风险管理能力、项目回报机制和市场风险管理能力等要素,在政府和社会资本间合理分配项目风险。原则上,项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担,法律、政策和最低需求等风险由政府承担,不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。”

在不可抗力事件风险由政府方和社会资本方共担的原则下,依据财政部《PPP合同指南》,一般不可抗力的法律后果通常包括:

免于履行

如在 PPP 项目合同履行过程中,发生不可抗力并导致一方完全或部分无法履行其合同义务时,根据不可抗力的影响可全部或部分免除该方在合同项下的相应义务。

但在一些 PPP 项目、特别是采用政府付费机制的项目中,也可能在 PPP 项目合同中约定由政府方承担全部或部分不可抗力风险,在不可抗力影响持续期间,政府仍然有义务履行全部或部分付款义务。

延长期限

如果不可抗力发生在建设期或运营期,则项目公司有权根据该不可抗力的影响期间申请延长建设期或运营期。

免除违约责任

不可抗力条款启动后,在不可抗力事件持续期间(或双方另外约定的期间),受影响方无需为其中止履约或履约延误承担违约责任。

费用补偿

对于不可抗力发生所产生的额外费用,原则上由各方自行承担,政府不会给予项目公司额外的费用补偿。

解除合同

如果不可抗力发生持续超过一定期间,例如 12 个月,任何一方均有权提出解除合同。

三、从PPP项目角度分析“新冠”疫情的影响及应对建议

PPP项目具有复杂性、长期性等特点,“新冠”疫情对既有或在建的PPP项目构成不可抗力事件、情势变更还是其他影响以及法律后果并不能一概而论,具体而言:

因“新冠”疫情导致建设期延长、建设成本增加、运营收入减少等不利影响,如合同中无明确约定的,秉持合理共担原则,必要时启动再谈判。

“新冠”疫情导致建设期延长、建设成本增加、运营收入减少等不利影响的情况下,如果合同中没有给出明确指引的,需要政府方和社会资本方从公平公正的角度出发,维护好各方利益。

对于处在建设期的PPP项目,国务院及多个地方政府均出台文件要求企业延迟复工,因此可能会导致PPP项目建设期的延长,笔者认为无论是依据合同约定或者疫情对工期延误造成影响的客观事实,社会资本方或项目公司都可以向政府方主张建设期延长。

因“新冠”疫情而产生延迟复工人工成本、疫情防护费等建设成本的增加,如果依据财政部《PPP合同指南》的指引“对于不可抗力发生所产生的额外费用,原则上由各方自行承担,政府不会给予项目公司额外的费用补偿”,但是笔者认为如果建设成本增加的原因是政府行为或政策法律变更直接导致的,社会资本方或项目公司可以依据建设成本增加的原因是政治不可抗力,进而向政府方主张增加的建设成本计入项目总投资或以财政补助等方式由政府方承担这部分增加的成本。

因“新冠”疫情导致项目运营收入减少的一般在使用者付费的项目中,而在该类项目中如果设置了最低需求量,实际需求量不足最低需求量时,政府方按照最低需求量结算或补足,承担最低需求风险。如果没有设置最低需求量机制或者在最低需求量之外导致的运营收入减少,项目运营的风险将有可能由社会资本方承担。

而在受疫情影响严重的如湖北地区,如果因为疫情对PPP项目合同的履行产生根本性影响的,则可能触发PPP项目的再谈判,双方在疫情平稳后应及时组成PPP合同再谈判小组,就PPP项目合同的继续履行、履行条件进行协商。达成一致后,可继续履行PPP项目合同;无法达成一致的,PPP项目合同提前终止。我们建议再谈判过程中,应当形成谈判备忘录,谈判结束后,合同各方应当及时根据谈判备忘录形成补充协议,对不可抗力事件发生的风险承担、赔偿、补偿、期间的顺延等进行明确约定,补充协议还应向原合同备案的政府部门报备。

PPP项目中涉及的金钱给付义务,谨慎主张不可抗力免责规则,可能被认定构成情势变更,进而适用公平分担原则。

PPP项目中涉及的金钱给付义务,包括政府付费项目、可行性缺口补助项目中政府方的付费义务;项目公司对融资机构的金融债务偿还;项目公司对PPP项目实施过程中产生的建设工程价款、运营维护费的给付义务等,“新冠”疫情及相关管制措施一般情况下不会直接导致债务人履行不能,可能对债务人的履约能力产生影响,这种影响是间接性的,与合同客观无法履行没有直接因果关系,进而通常无法成为债务人违约的免责事由。

尽管很难主张“新冠”疫情下金钱给付义务履行不能,但针对项目公司对融资机构的金融债务偿还义务方面,监管部门已经陆续发文关注本次疫情可能引发的信贷纠纷。中国银行保险监督管理委员会(“银保监会”)在2020年1月26日发布了《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》(银保监办发【2020】10号),要求:“对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业,以及有发展前景但暂时受困的企业,不得盲目抽贷、断贷、压贷。”2020年2月1日,人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局联合出台了《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》(银发【2020】29号),将之前已发布的措施予以整合的同时新增了一些金融市场方面的支持性举措。上述通知的出台,笔者认为将增加法院适用情势变更原则、支持符合条件的债务人变更合同(如延期还款)的可能性。

对既有的PPP项目,社会资本方做好运营维护工作的同时,政府方应当实施有效监管。

PPP项目通常是涉及公共利益的特殊项目,从社会资本方角度而言,除了积极做好公共服务提供的持续性和稳定性,尤其是在一些关系民生的PPP项目,如垃圾处理、污水处理、公共交通等项目上做到“项目不中止,服务不中断”之外也应当做好疫情期间的特殊工作,例如国务院办公厅于2020年2月8日印发通知,要求全力保障公路路网顺畅运行,严禁擅自封闭高速公路出入口等行为,并优先保障湖北省特别是武汉市的各类应急运输,优先保障疫情防控物资、生活必需物资运输。

从履行公共管理职能的角度出发,政府需要对项目执行的情况和质量进行必要的监控,甚至在“新冠”疫情的特定情形下,政府有可能临时接管项目,这就需要实施机构积极做好随时介入和接管项目的准备。

结合以上分析,我们对PPP项目参与方因“新冠”疫情可能造成的影响的应对建议总结如下:

(1)及时评估“新冠”疫情对自身的影响

疫情可能导致工程无法按时复工,无法在约定的建设期内完工,也可能因疫情导致运营维护工作受到影响,导致绩效考核可能被扣分等。应及时评估“新冠”疫情对自身的影响,评估后受到疫情影响的一方,应尽快通知其他方。

(2)固定证明材料

建议可固定的证明材料包括,(1)证明此次疫情可构成不可抗力事件的材料;(2)地方政府或政府部门采取的疫情防控措施;(3)证明疫情对合同履行的影响或导致合同目的不能实现的材料。

(3)采取减损措施

疫情发生后,PPP项目的参与方均需有义务采取有效的合理措施降低疫情的影响。

(4)协商谈判并签署补充协议

因疫情导致PPP项目合同履行的基础条件发生重大变化的,双方应启动PPP合同再谈判,形成谈判备忘录或签署补充协议。

(5)申请保险赔付

如果PPP项目对自然灾害等不可抗力事件投保,疫情发生后,应当与保险公司积极沟通索赔。

(6)申请政策支持

针对疫情,财政部、海关总署、国家税务总局相继出台多项税收政策,主要涉及疫情期的捐赠扣除、进口物资免税、疫情防控重点保障物资生产企业税收优惠、个税减免以及办税缴费等事项。我们预计后续国家和地方政府会陆续出台进一步应对政策和办法,受不可抗力的影响的社会资本方应积极关注,并向当地政府争取税收减免政策和金融机构的金融支持政策等。

[1] 根据《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》(法释【2013】7号),此《通知》已被废止。

[2]《民法总则》第一百八十条第一款:“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。”《合同法》第一百一十七条第一款:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”

[3] 《合同法》第九十四条:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;……”

[4] 《全国经济审判工作座谈会纪要》:“6.树立商业风险意识,公正处理损失的承担。市场对从事经营活动的当事人来说,既有机遇,也有风险。人民法院作为商品交易纠纷的最终裁判,要按照法律规定、商业习惯,注意正确确定风险的承担。应当由某一当事人承担的风险损失,不应转嫁给其他人。一方当事人在对方严重违约时采取合理的自我保护措施的,应当给予支持。由于不可归责于当事人双方的原因,作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化,以致按原合同履行显失公平的,可以根据当事人的申请,按情势变更的原则变更或解除合同。”

[5] 《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》(法【2009】165号):“当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。对于上述解释条文,各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”


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