自2008 年推行排污权抵押贷款至今，我国已有十余省市开展排污权担保业务并取得一定成果。作为绿色信贷的一类创新融资手段，排污权担保在缓解企业环保技术改造的融资风险、推动排污权市场发展与生态文明建设方面发挥了重要作用。然我国《民法典》物权编并未将排污权纳入其中，法律依据的缺位不仅动摇担保权人对排污权价值的实现，也造成了实务与学界对排污权法律属性、担保形式及公示规则的混淆与争议。鉴于经济发展与公共政策的需要，有必要缓释物权法定原则，将排污权定位为“准物权”，参照适用物权编的一般规定。同时，结合排污权的公私双重属性，在行政法或民事特别法领域对排污权担保的设立和实现形式作出特别规定。本文即以我国排污权担保试点中的一则典型案例为引，分析以上问题并对该类案件的裁判规则进行总结。
案例索引
嘉善县同舟贷款担保有限公司与嘉兴福臻纸业有限公司、嘉善奕帆纸业有限公司一审民事判决书
案由：追偿权纠纷
案号：（2016）浙0421民初3431号
事实概要
2016年2月，嘉善县同舟贷款担保有限公司（以下简称“同舟公司”）、嘉兴福臻纸业有限公司（以下简称“福臻公司”）与嘉善农商银行丁栅支行签订《流动资金保证借款合同》一份，约定福臻公司向嘉善农商银行丁栅支行借款2000000元，借款期限至2016年6月13日，同舟公司为借款提供连带责任保证。同时福臻公司与同舟公司签订《委托担保合同》一份，合同对担保费、代偿后追偿等进行了约定。
同日，福臻公司与同舟公司签订《抵押反担保合同》一份，约定由福臻公司提供嘉善县主要污染物排放权作为抵押反担保；嘉善奕帆纸业有限公司、胡某利、胡某华、胡某刚、任某倩与同舟公司也于同日签订《保证反担保合同》，为同舟公司的保证债权提供连带保证责任反担保。
借款到期后，福臻公司未能及时偿还。同舟公司向银行代偿借款本金1600000元，利息31893.59元。
2016年8月，同舟公司依据相关反担保合同的约定诉至法院，请求福臻公司支付担保代偿款及实现债权费用，并主张对福臻公司提供抵押的排污权（已登记，编号：善环排抵字2016第2号）优先受偿、嘉善奕帆纸业有限公司、胡某利、胡某华、胡某刚、任某倩承担连带清偿责任。
2017年3月，法院判决支持了原告上述主张。
争议焦点
（一）本案原被告约定以排污权进行抵押担保是否合法有效；
（二）原告主张对案涉排污权采取拍卖、变卖等方式变价，并就所得价款依其抵押登记顺位优先受偿是否有事实与法律依据。
裁判理由
尽管我国《担保法》和《物权法》都未明确将排污权列为可抵押的财产，但自2005年《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》（国发[2005]39号）提出“有条件的地区和单位可实行二氧化硫等排污权交易”以来，化学需氧量和二氧化硫排污权有偿分配和交易试点工作在试点地区稳步推进。作为试点地区，浙江省先后发布了《浙江省人民政府关于开展排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》（浙政发〔2009〕47号）、《浙江省排污权有偿使用和交易试点工作暂行办法》（浙政办发〔2010〕132号）和《浙江省排污权抵押贷款暂行规定》等规范性文件，对排污权抵押贷款的种类、对象、条件、登记等事项作出了规定；在总结各地试点经验的基础上，国务院办公厅发布了《关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》明确：“试点地区实行排污权有偿使用制度，排污单位在缴纳使用费后获得排污权，或通过交易获得排污权。排污单位在规定期限内对排污权拥有使用、转让和抵押等权利。”2015年修订的《中华人民共和国大气污染防治法》从立法层面确认“国家逐步推行重点大气污染物排污权交易”，使排污权交易有法可依。
综上，被告福臻公司有偿取得的化学需氧量和二氧化硫的排污权属于法律、行政法规规定的其他财产权利，其以该项权利进行抵押担保，符合国家有关排污权抵押贷款的试点政策，未违反法律、法规的禁止性规定，应认定为合法有效。准予原告同舟公司对被告福臻公司提供抵押的排污权（编号：善环排抵字2016第2号）采取拍卖、变卖等方式依法变价，并对所得款项按抵押登记顺位优先受偿。
裁判要点
虽然我国《担保法》和《物权法》未明确排污权能否成为担保物权的客体，但我国《大气污染防治法》、中央和试点政府的指导意见均对排污权交易持肯定态度，排污权应属于法律、行政法规规定的其他财产权利。以该项权利进行抵押担保，符合国家有关排污权抵押贷款的试点政策，未违反法律、法规的禁止性规定，在不满足其他合同无效事由的前提下应认定该担保合同合法有效。本案当事人就排污权办理了抵押登记，原告有权主张对抵押物的优先受偿权。
评析
一、本判决的思路和意义
受传统物权法定原则的限制，长期游离于现行法框架外、以“排污权担保”为代表的新类型担保是否具有物权效力备受争议，既往司法不敢判、不愿判的消极态度不仅妨碍担保权人权利的行使，还不利于排污权交易政策的推行与绿色经济的发展。本判决突破了《担保法》与《物权法》法无明文规定的阻碍，试图以《大气污染法》、中央和地方政策为切入点对物权法定原则作出软化解释，将排污权定位于“法律、行政法规规定的其他财产权利”，肯定了具有确定公示方式和可流转性的排污权作为担保物权客体的适法性，为日后司法实践认定新类型担保的物权效力提供了参考。
二、排污权的法律属性及作为担保客体的适法性
（一）排污权具有准用益物权属性
排污权，是指排污单位在获得行政部门许可之后，按照许可证确定的范围、时间、地点、方式和数量等进行排污的权利。取得排污权实际上便取得了对环境容量资源（某一环境所能容纳污染物的最大负荷值）的使用权，这种权利在我国政策推行与试点实践中已具备流通性并拥有经济价值，因此可以定性为财产权利，并具有一定的物权属性。然我国《民法典》未明确界定排污权的属性，学界就其属于“用益物权”还是“准物权”产生了较大分歧。
“用益物权说”从排污权的客体出发，认为排污权对环境容量资源的使用和收益符合物权法中对他人之物进行使用、收益的用益物权的界定，并通过研究试图证明环境容量是一种能够被物化的自然资源，属于物权法理论中的“物”，并由国家或集体行使所有权。鉴于排污权与传统用益物权（如土地承包经营权、建设用地使用权）在取得途径、权利客体以及效力上的差别，有的学者还提出“新型用益物权说”。
准物权因物权法定原则区别于“典型物权”，又称准用益物权，是由民事特别法或行政法规定的一种物权类型，如采矿权、海域使用权、渔业权等。准物权往往表现为对自然资源的控制和利用，但与传统物权不同，其一般依照“申请加批准”即行政许可的权利取得方式，因而准物权既有物权的一般特征，又有附属于行政权力的特征。“准物权说”从排污权的公私双重属性以及对自然资源重利用轻占有的特性出发，将其归属于准物权。
“用益物权说”与“准物权说”虽然在表达上有所区别，但均肯定了排污权作为财产权利的物权属性和交换价值。在《民法典》物权编尚无明文规定的前提下，宜将排污权作准用益物权论，原因有三：一是传统用益物权受物权法定的严格限制，必须在物权编“用益物权”分编作出明确、细化规定，只有立法技术成熟且在实践中得以大量运用的物权才能纳入其中，客体权属未确定且尚处于试点交易的排污权显然不符；二是排污权具有公私双重属性，其取得和流转往往需要公权力的介入，因此在行政法或民事单行法中作细化规定更为恰当；三是排污权与典型准物权—“海域使用权”在性质上具有相似性。我国《民法典》在用益物权编“一般规定”一章明确对海域使用权的保护，并在《海域使用法》中作出细化规定的立法模式同样可用于排污权。值得一提的是，此次《民法典》在第395条“抵押财产的范围”中新增“海域使用权”，使同为准用益物权的排污权在担保的适法性和担保形式的确定上具备了理论可能。
（二）排污权作为担保客体的适法性
1.排污权作为担保客体的可行性
排污权体现为企业经行政许可后对环境容量的使用和收益，其客体环境容量资源在初次分配后便归排污企业支配，使得排污权成为一种具有财产性的权利。根据中央及地方政府出台的排污权交易试点政策，这项权利可在适格企业之间流转也可经政府回购，排污权不仅不会妨碍担保权的实现，反而具有较好的流通性而成为担保权人值得信赖的财产。排污权因具有可以作为交易标的的财产价值，即财产性和可让与性，使其作为担保物权的客体具备了理论可行性。
2.认定排污权担保效力的必要性
随着经济发展，传统物权法定原则的缺陷逐渐体现：我国担保法律制度在立法之初，忽略了经济实务中可能发展起来的新型担保形态，导致现今大量游离于法律规制之外的担保处于效力不确定的状态。
排污权便是该类新型担保的代表之一。我国《大气污染防治法》与《环境保护法》肯定了排污权作为一种法定权利的法律定位，在“国务院政策文件库”中检索“排污权”，也可以查询到国务院及其各部门推行排污权交易的政策文件多达66件。此外，自浙江省于2008年开展排污权担保业务以来，大量实践表明金融机关、法院等倾向于承认排污权作为担保客体的有效性，仅有少数法院受物权法定原则的顾虑不敢直接肯定排污权担保的物权效力（见表1）。
针对部分法院存在因突破物权法定而被认定为错判的担忧，最高人民法院民二庭新类型担保调研小组认为：“司法应当顺应经济发展的需求，对于无法认定的新类型担保不应轻易否定其物权效力、法律效力，因为一个否定性的判决可能影响甚至遏制一大批同类贷款担保业务的发展，从而给小微企业的融资带来负面影响，不利于地方经济的发展。”杨立新教授亦持相同观点，主张通过缓和物权法定原则，将实践证明的、成熟的非法定物权纳入物权法调整范围，以适应社会经济发展之需要。由此，实践推动排污权纳入担保物权客体范围、推动我国担保制度改革已成为必要。
三、排污权的担保形式及公示规则
（一）排污权担保属于“权利抵押”
在肯定排污权的物权属性及其作为担保客体的适法性的基础上，进一步明确排污权的担保形式具有必要。作为以无形物为客体的财产权利，排污权在设立担保时属于“权利抵押”还是“权利质押”，理论界与实务界始终未能形成一致意见。
从表1不难看出，法院对排污权担保形式的表述往往依据当事人在担保合同中的约定，只有杭州富阳区人民法院认为“根据法律规定，以污染物排放权作为债权的担保，应属于权利质权，富仑小贷公司提供的证据中有关‘抵押’的表述有误”此外，最高人民法院民二庭在《担保案件审判指导》一书中也作了“排污权质押”的表达。然而，我国《民法典》在“权利质权”一节并未将排污权纳入其中，且对权利质权的范围作了“一般禁止”的兜底规定，在其他法律、法规并未直接规定排污权可以出质的情况下径直认定排污权担保属于“权利质押”似乎有失妥当。
法律制度的缺位不仅造成了实务对排污权担保形式认定的混淆，甚至在国务院出台的各项政策中对排污权担保形式的表达也前后不一（见表2）。
三、排污权的担保形式及公示规则
（一）排污权担保属于“权利抵押”
在肯定排污权的物权属性及其作为担保客体的适法性的基础上，进一步明确排污权的担保形式具有必要。作为以无形物为客体的财产权利，排污权在设立担保时属于“权利抵押”还是“权利质押”，理论界与实务界始终未能形成一致意见。
从表1不难看出，法院对排污权担保形式的表述往往依据当事人在担保合同中的约定，只有杭州富阳区人民法院认为“根据法律规定，以污染物排放权作为债权的担保，应属于权利质权，富仑小贷公司提供的证据中有关‘抵押’的表述有误”此外，最高人民法院民二庭在《担保案件审判指导》一书中也作了“排污权质押”的表达。然而，我国《民法典》在“权利质权”一节并未将排污权纳入其中，且对权利质权的范围作了“一般禁止”的兜底规定，在其他法律、法规并未直接规定排污权可以出质的情况下径直认定排污权担保属于“权利质押”似乎有失妥当。
法律制度的缺位不仅造成了实务对排污权担保形式认定的混淆，甚至在国务院出台的各项政策中对排污权担保形式的表达也前后不一（见表2）。
以2014年国务院出台的两个指导意见为例，仅仅相差三个月便出现了“排污权抵押”与“质押”的不同口径，这严重干扰政府权威，动摇司法判决的稳定性。因此，笔者认为，应结合我国“泛抵押化”的担保立法构造、排污权的准物权属性以及对担保物权人保护的力度，将排污权担保定性为“权利抵押”。
1.排污权“抵押”符合我国担保制度“泛抵押化”的立法构造
我国《民法典》注意到担保物权的发展趋势，分别在第395条、第440条为抵押财产和权利质押的范围特设“兜底条款”，以开放的态度吸纳实务中产生的众多新型非典型担保，但在立法设计上对两者采取了截然不同的做法：对其他权利质押“一般禁止”，而对其他抵押财产采取“一般允许”的原则。将排污权担保定性为“权利抵押”符合我国现行法框架，具有逻辑可行性，有利于排污权交易与担保的发展。
2.排污权的准物权属性要求设立“权利抵押”
根据上文论述，排污权经行政部门许可后有偿取得，体现为对自然资源的使用和收益，其客体虽然不具有绝对的不动产属性，但对环境容量资源的确定需要在特定的地域和时间、空间中进行，在特定条件下环境容量具有相对的不动产特性。因此，排污权在性质和特征上，具有与“海域使用权”等准物权甚至“建设用地使用权”等传统用益物权相似的属性。《民法典》第395条第（三）项明确了海域使用权设立抵押的方式，排污权可类推此规定，形成“权利抵押”的结论。
3.采用“权利抵押”的方式有利于保护担保物权人
根据《民法典》第408条规定，抵押人的行为致使抵押财产价值减少的，“抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”但根据第433条规定，质押财产因出质人的原因毁损或价值减少且债务人不追加担保时，质权人只得请求出质人提供相应担保，无法直接请求债务人提前清偿债务。
鉴于排污权的公私双重属性，企业在为排污权设立质押后若行政许可被撤销，在其不提供其他担保的情况下，质权人必然无法将排污权拍卖或变卖，由此造成损失。在实务中便往往体现为金融机构的损失，这将降低排污权担保业务的积极性，不利于绿色金融的开展。但若将排污权纳入抵押的范畴内，当排污权担保受到公权力的影响时，抵押权人还有权要求债务人提前清偿债务，为其挽回更多损失提供可能。
除此之外，还有学者试图从“质押”与“抵押”以占有为标志的区分标准入手，通过证明排污权存在占有不能，以达到证明排污权只能设立“抵押”的目的。然在我国民法的外部体系上，权利抵押与质押以占有区分的边界十分模糊，很多权利在设定质押后，其“准占有”并未移转，权利依然由权利人行使，如知识产权、股权等。严格以占有区分权利抵押与质押的推论似乎意义不大，尤其在面对排污权此类轻占有重利用的新型权利时。
（二）排污权抵押经登记设立
首先应明确区分原则的适用，即登记对象为抵押权而非排污权抵押合同。《民法典》第215条严格区分合同和物权变动效力，规定未办理物权变动登记的，不影响合同的效力。在此基础上进一步探讨排污权抵押的公示规则：
各地方出台的《排污权抵押贷款管理办法》一般均规定排污权抵押应采用登记的公示方法，但对公示采取“生效”还是“对抗”规则并未作细化说明（见表3）。
登记效力的模糊易诱发排污权抵押权利状态不明的法律风险，明确排污权抵押的公示规则势在必行。结合表1的司法实践状况，法院倾向于通过审查当事人是否完成排污权抵押登记作为判断抵押权人是否享有法定优先受偿权的标准，即“登记生效主义”，笔者亦持相同观点，理由如下：
第一，有利于保护担保权人利益。排污权作为一种财产权利，具有高度抽象化、观念化的特征，权利外观并不明显，如不通过登记设立，难以发现真正的权利人，造成一权二押的现象，侵害担保物权人的利益。
第二，有利于行政管理和环境保护。我国推行排污权交易的初衷在于控制污染、保护环境，排污权的行使事关公共利益，排污过程应当受到行政机关的监督。各试点在开展排污权担保业务时，要求企业获得的融资款项主要用于支付排污权使用费、减少污染物排放的技术改造等绿色经营活动。规定排污权抵押经登记生效，有利于环保部门对企业排污的管理，同时监督企业对融资款的利用，有益于环境保护。
第三，符合排污权的准用益物权属性。如前所述，排污权的客体为特定条件下的不动产，具有类似“海域使用权”、“建设用地使用权”的准用益物权属性，因此其公示规则也应与现行法规定的用益物权的变动方式保持一致，即经登记才可设立。
四、排污权担保的实现路径
目前我国有关排污权担保实现路径的规定主要是地方试点出台的《排污权担保贷款管理办法》，且各试点的规定基本一致，即采取在二级市场（初始分配为一级市场）对排污权进行转让或政府回购两种方式，但上述实现方式在实践中存在着排污权转让困难和政府回购法律风险高的问题。
（一）排污权转让
根据《民法典》第410条规定，担保物权实现时，押权人可以通过与抵押人的协议折价、拍卖、变卖抵押财产或者请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对排污权来说，抵押企业到期无力偿还债务的，抵押权人有权依协议或请求法院在二级市场就该排污权进行拍卖、变卖，转让给其他符合资质且对排污量有需求的企业，若抵押权人符合该条件也可依协议折价取得该排污权。
但是，我国尚未建立全国统一的排污权交易市场，排污权担保的实现只得依据地方出台的排污权抵押管理办法且受试点范围的限制。这些规范性文件普遍存在法律效力低、内容不统一、可变性强等问题，导致市场规则差异与地方保护主义，阻碍排污权的市场流通性，增加抵押权人的实现风险。由此，结合各地区经济发展和环境治理状况，探索构建跨区域的排污权交易平台具有必要。
（二）政府回购
政府回购是排污权抵押贷款实践中用以确保贷款银行抵押权实现的重要方式，指环保部门基于行政管理或环境保护的需要介入排污权转让过程，有偿回收部分排污权的行为。各地方出台的管理办法规定了贷款银行在实现抵押权时可以申请政府回购排污权，但并未明确政府回购的性质和条件。
政府回购一般体现在环保部门与银行签订的《银政合作协议书》中。该协议不仅约定了企业不能偿还债务的，贷款银行可向环保部门请求回购抵押的排污权，还强调了此时政府环保部门与贷款银行的平等地位，通过协商解决回购的具体问题。回购协议体现了环保部门作为民事主体的合同性质，应受到民事相关法律的调整。政府回购的实现方式体现了政府作为保证人对排污企业债务的履行提供担保的性质，这与《民法典》第683条对机关法人作为保证人的禁止规定不符，政府回购行为的效力因违反法律而产生不确定性，不利于贷款银行抵押权的实现。
从政府回购的目的分析，环保部门与贷款银行签订回购协议，一是为了鼓励绿色信贷、推动银行为中小企业提供融资贷款的积极性；二是基于行政管理或环境保护的需要。故宜将政府回购定性为行政行为，这一行为体现为政府信用的“保证”，并不具有民法上的约束力。且政府回购易受到政策变化、财政规划的影响，回购价格也并无确定的规范指引，使回购的具体操作面临难题。
综上，作为排污权交易中的管理者、中立者，政府应避免对排污权二级交易市场的过多干预。除行政管理和公益利益保护的需要外，政府回购亦不应成为贷款银行实现抵押权的主要途径，完善排污权市场交易平台、引入排污权抵押贷款商业保险才是保障抵押权人权利实现的重点。
五、本判决的参考意义及将来课题
本判决中，法院维持了排污权担保业务开展以来理论与实务界形成的多数观点，形成稳定的司法态度：排污权具有经济价值和可让与的物权属性，排污权担保符合国家相关试点政策，排污权担保经登记后可有效设立。这一肯定立场突破了传统物权法定原则的束缚，尝试通过物权法定的软化解释将实践中大量存在的排污权担保纳入到我国物权法律体系中，顺应了担保物权的发展潮流和公共政策的需要，有利于我国企业通过排污权融资贷款化解环保技术改造难题、实现节能减排，有利于银行推行排污权抵押贷款的积极性、推动绿色信贷的发展，从而盘活排污权交易市场、推动绿色经济的发展。
然我国排污权担保始终缺乏上位法指引，管理办法的分立割据易滋生地方保护主义、排污权转让困难等问题，严重阻碍排污权交易的流通和二级市场的发展。一味缓释物权法定原则并非长久之计，对于具备准用益物权属性的排污权，可采取类似“海域使用权”的立法模式，在《民法典》用益物权编肯定排污权的法律地位，并在民事特别法或行政法（如《环境保护法》）上尽快完善排污权担保规则的制定，使排污权担保有法可依、有理可循。
值得注意的是，该判决也牵连出司法实践中大量存在的、同样游离于法律法规之外的其他新类型担保的认定问题，如商铺租赁权、出租车经营权等新型权利进行担保的效力如何，其权利之上应设立“抵押”还是“质押”，以及采取怎样的公示规则皆是法院未来面临的课题。总之，司法应避免法律适用的僵化，尊重民事主体日益增长的生活需要，用宏观、发展的眼光看待层出不穷的新型物权，灵活结合公共政策，作出符合社会预期的公允判决。
